Afirma o art. 5º, I, da Constituição Federal, que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.
A correta interpretação desse dispositivo torna inaceitável a utilização do discrímen sexo, sempre que o mesmo seja efeito com o propósito de desnivelar materialmente o homem e a mulher; aceitando-o, porém, quando a finalidade pretendida for atenuar os desníveis. Conseqüentemente, além de tratamentos diferenciados entre homens e mulheres previstos pela própria constituição (arts. 7º, XVIII e XIX; 40, § 1º, 143, §§ 1º e 2º; 201, § 7º), poderá a legislação infraconstitucional pretender atenuar os desníveis de tratamento em razão do sexo.
Critérios de admissão em concurso público
A interpretação jurisprudencial direciona no sentido da inconstitucionaliade da diferença de critérios de admissão considerado o sexo (art. 5º, inciso I, e § 2º do art. 39 da Carta Federal), permitindo-se exceções tendo em vista a ordem socioconstitucional.
Critérios para admissão de emprego
A Lei nº 9.029, de 13-4-1995, proíbe a exigência de atestado de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência de relação jurídica de trabalho. Igualmente, fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal, constituindo crime a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez; a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem indução ou instigamento à esterilização genética; promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde - SUS.
Constitucionalidade da prerrogativa do foro em favor da mulher e sua aplicação tanto para a ação de separação judicial quanto para a de divórcio direto.
A Constituição anterior, em seu art. 153, § 1º, também já vedava qualquer tipo de distinção entre as pessoas; o que a vigente constituição fez foi apenas e tão-somente reforçar a igualdade do tratamento que pessoas de sexos diferentes devem receber. Assim, inexiste diferença entre os dois dispositivos. Ambos expressam o mesmo princípio de forma diversa. Tanto faz dizer todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, quanto todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, destacando-se que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações.
O princípio da isonomia não pode ser entendido em termos absolutos; o tratamento diferenciado é admissível e se explica do ponto de vista histórico, também considerado pelo constituinte de 1988, já que a mulher foi, até muito pouco tempo, extremamente discriminada. O que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas.
Além disso, a visão instrumentalista do processo, preocupação dos modernos estudiosos do direito processual, reestuda os institutos básicos do direito processual (jurisdição, ação, defesa, a relação jurídico-processual e o procedimento) para demonstrar que a ciência processual, em que pese sua autonomia em relação ao direito material, deve ser encarada como um instrumento daquele mesmo direito material e, assim, o procedimento, que integra o conceito do processo, deve atender a essa visão teleológica. Daí o legislador prever, como no caso, regra específica de competência, para corrigir um direito histórico de opressão do homem sobre a mulher, permitindo a esta demanda em seu foro.
quinta-feira, 31 de dezembro de 2009
quarta-feira, 30 de dezembro de 2009
PRINCIPIO DA IGUALDADE E LIMITAÇÃO DE IDADE EM CONCURSO PÚBLICO*
Vem em absoluta boa hora o art. 27 da Lei n. 10.741, de 1.º de outubro de 2003, ao estabelecer:
"Na admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir".
A norma legal determina, portanto, que toda pessoa com idade igual ou superior a 60 anos tem direito de se inscrever e de concorrer em qualquer concurso público, desde que compatível com o critério etário, até o limite máximo de 70 anos (art. 40, § 1.º, II, da CF).
O novo texto legal que ainda está em vacatio legis, por força do art. 118, equipara, para fins de concurso público, todos os cidadãos, segundo o critério de idade, até os 70 anos completos, ocasião em que a aposentadoria compulsória retira o poder de concorrer em concursos públicos. Por força do artigo transcrito, só nos concursos em que a natureza do cargo exigir, poderá o edital limitar a idade máxima, o que não ocorre fundamentalmente nos casos envolvendo carreiras jurídicas.
Grande já era a discussão sobre a limitação etária, em boa parte dos editais dos concursos públicos para carreiras jurídicas, tais como o da Magistratura e o do Ministério Público de muitos Estados, além dos concursos para várias Procuradorias Estaduais e Municipais, Defensorias Públicas, Delegados de Polícia de vários Estados, entre tantos outros incontáveis editais.
É de simples aferição que os concursos da área jurídica, por envolver, de forma prevalente, atividade intelectiva, não deveriam conter limite máximo de idade, a não ser naquelas raras hipóteses em que o conhecimento jurídico deve estar aliado ao vigor físico, como para agentes policiais ou de fiscalização, que necessitam de força física para a realização de diligências, além do conhecimento jurídico. Nesses concursos, aliás, muitas vezes, exige-se a realização de atividade física como uma das etapas das provas.
Em âmbito de discussão jurisprudencial, havia muita divergência por parte dos Tribunais Superiores, conforme podemos verificar nas ementas colecionadas do Supremo Tribunal Federal:
"Ementa: – Constitucional. Administrativo. Servidor Público. Concurso Público. Limite de idade. Ministério Público. CF, art. 7.º, XXX; art. 37, I; art. 39, § 2.º, I. Pode a lei, desde que o faça de modo razoável, estabelecer limites mínimo e máximo de idade para ingresso em funções, emprego e cargos públicos. Interpretação harmônica dos artigos 7.º, XXX; 37, I; 39, § 2.º, II – O limite de idade, no caso, para inscrição em concurso público e ingresso na carreira do Ministério Público do Estado do Mato Grosso – 25 anos a 45 anos – é razoável, portanto, não ofensivo à Constituição, art. 7.º, XXX, ex vi do art. 39, § 2.º, III – Precedentes do STF" (RTJ135/958)1.
Decisão exatamente em sentido oposto encontramos em:
"Ementa: Concurso público para cargo de Delegado de Polícia do Estado do Rio de Janeiro. Acórdão que conclui pela ilegitimidade da exigência da idade máxima de 35 anos. Alegada violação às normas dos artigos 7.º, XXX, e 37, I, da Constituição Federal. A Constituição Federal, em face do princípio da igualdade, aplicável ao sistema de pessoa civil, veda diferença de critério de admissão em razão de idade, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas na lei e aquela em que a referida limitação constitua requisito necessário em face da natureza das atribuições do cargo a preencher. Existência de disposição constitucional estadual que, a exemplo da federal, também veda o discrimen. Recurso Extraordinário não conhecido"2.
A matéria restou pacificada por força da adoção da Súmula n. 683 do STF, aprovada pelo Tribunal Pleno, na sessão de 24 de setembro de 2003, nos seguintes termos:
"O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7.º, XXX, da Constituição quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido".
Dessa forma, mesmo antes do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), já configura flagrante inconstitucionalidade o indeferimento de inscrição do candidato à carreira jurídica, por força de ter ultrapassado limite máximo de idade na data da inscrição, até porque o edital também é inconstitucional.
Além dos aspectos jurídicos, é imprescindível salientarmos que para a atividade profissional, quer na Magistratura, no Ministério Público, nas Procuradorias ou em todas as demais atividades da área jurídica, é salutar a mescla do noviciado, em que se verifica força para trabalhar com volumoso acervo unida à experiência que só a idade pode trazer, elementos tão saudáveis para que seja atingido um equilíbrio na prestação jurisdicional, na qual cada ator do mundo jurídico passa a encontrar seu verdadeiro papel, a fim de serem atingidas a segurança e a paz social.
Apesar de muitas críticas poderem ser apresentadas à Lei n. 10.741/2003, com certeza, deve ser festejada a norma do art. 27, não só por gerar efetividade ao art. 7.º, XXX, da Constituição Federal, mas também por arregimentar novos profissionais às carreiras jurídicas, trazendo uma necessária maturidade ao exercício da Justiça.
*Vitor Frederico Kümpel
professor de Hermenêutica da Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus (FDDJ)
"Na admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir".
A norma legal determina, portanto, que toda pessoa com idade igual ou superior a 60 anos tem direito de se inscrever e de concorrer em qualquer concurso público, desde que compatível com o critério etário, até o limite máximo de 70 anos (art. 40, § 1.º, II, da CF).
O novo texto legal que ainda está em vacatio legis, por força do art. 118, equipara, para fins de concurso público, todos os cidadãos, segundo o critério de idade, até os 70 anos completos, ocasião em que a aposentadoria compulsória retira o poder de concorrer em concursos públicos. Por força do artigo transcrito, só nos concursos em que a natureza do cargo exigir, poderá o edital limitar a idade máxima, o que não ocorre fundamentalmente nos casos envolvendo carreiras jurídicas.
Grande já era a discussão sobre a limitação etária, em boa parte dos editais dos concursos públicos para carreiras jurídicas, tais como o da Magistratura e o do Ministério Público de muitos Estados, além dos concursos para várias Procuradorias Estaduais e Municipais, Defensorias Públicas, Delegados de Polícia de vários Estados, entre tantos outros incontáveis editais.
É de simples aferição que os concursos da área jurídica, por envolver, de forma prevalente, atividade intelectiva, não deveriam conter limite máximo de idade, a não ser naquelas raras hipóteses em que o conhecimento jurídico deve estar aliado ao vigor físico, como para agentes policiais ou de fiscalização, que necessitam de força física para a realização de diligências, além do conhecimento jurídico. Nesses concursos, aliás, muitas vezes, exige-se a realização de atividade física como uma das etapas das provas.
Em âmbito de discussão jurisprudencial, havia muita divergência por parte dos Tribunais Superiores, conforme podemos verificar nas ementas colecionadas do Supremo Tribunal Federal:
"Ementa: – Constitucional. Administrativo. Servidor Público. Concurso Público. Limite de idade. Ministério Público. CF, art. 7.º, XXX; art. 37, I; art. 39, § 2.º, I. Pode a lei, desde que o faça de modo razoável, estabelecer limites mínimo e máximo de idade para ingresso em funções, emprego e cargos públicos. Interpretação harmônica dos artigos 7.º, XXX; 37, I; 39, § 2.º, II – O limite de idade, no caso, para inscrição em concurso público e ingresso na carreira do Ministério Público do Estado do Mato Grosso – 25 anos a 45 anos – é razoável, portanto, não ofensivo à Constituição, art. 7.º, XXX, ex vi do art. 39, § 2.º, III – Precedentes do STF" (RTJ135/958)1.
Decisão exatamente em sentido oposto encontramos em:
"Ementa: Concurso público para cargo de Delegado de Polícia do Estado do Rio de Janeiro. Acórdão que conclui pela ilegitimidade da exigência da idade máxima de 35 anos. Alegada violação às normas dos artigos 7.º, XXX, e 37, I, da Constituição Federal. A Constituição Federal, em face do princípio da igualdade, aplicável ao sistema de pessoa civil, veda diferença de critério de admissão em razão de idade, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas na lei e aquela em que a referida limitação constitua requisito necessário em face da natureza das atribuições do cargo a preencher. Existência de disposição constitucional estadual que, a exemplo da federal, também veda o discrimen. Recurso Extraordinário não conhecido"2.
A matéria restou pacificada por força da adoção da Súmula n. 683 do STF, aprovada pelo Tribunal Pleno, na sessão de 24 de setembro de 2003, nos seguintes termos:
"O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7.º, XXX, da Constituição quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido".
Dessa forma, mesmo antes do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), já configura flagrante inconstitucionalidade o indeferimento de inscrição do candidato à carreira jurídica, por força de ter ultrapassado limite máximo de idade na data da inscrição, até porque o edital também é inconstitucional.
Além dos aspectos jurídicos, é imprescindível salientarmos que para a atividade profissional, quer na Magistratura, no Ministério Público, nas Procuradorias ou em todas as demais atividades da área jurídica, é salutar a mescla do noviciado, em que se verifica força para trabalhar com volumoso acervo unida à experiência que só a idade pode trazer, elementos tão saudáveis para que seja atingido um equilíbrio na prestação jurisdicional, na qual cada ator do mundo jurídico passa a encontrar seu verdadeiro papel, a fim de serem atingidas a segurança e a paz social.
Apesar de muitas críticas poderem ser apresentadas à Lei n. 10.741/2003, com certeza, deve ser festejada a norma do art. 27, não só por gerar efetividade ao art. 7.º, XXX, da Constituição Federal, mas também por arregimentar novos profissionais às carreiras jurídicas, trazendo uma necessária maturidade ao exercício da Justiça.
*Vitor Frederico Kümpel
professor de Hermenêutica da Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus (FDDJ)
PRINCÍPIO DA IGUALDADE*
A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico.
Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal.
A igualdade se configura como uma eficácia transcendente de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores que a constituição, como norma suprema, proclama.
O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, a obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas, ou políticas, raça, classe social.
Constituição Federal:
"Art. 5o. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
Maria Helena Diniz, ob. cit.
Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal.
A igualdade se configura como uma eficácia transcendente de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores que a constituição, como norma suprema, proclama.
O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, a obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas, ou políticas, raça, classe social.
Constituição Federal:
"Art. 5o. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
Maria Helena Diniz, ob. cit.
segunda-feira, 28 de dezembro de 2009
DIREITO À VIDA*
A Constituição Federal garante que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos.
A Constituição Federal proclama, portanto, o dieito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência.
O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando um ovo ou zigoto.
Assim a vida viável, portanto, começa com a nidação, quando se inicia a gravidez. Conforme adverte o biólogo Botella Lluziá, o embrião ou feto representa um ser individualizado, com uma carga genética própria, que não se confunde nem com a do pai, nem com a da mãe, sendo inexato afirmar que a vida do embrião ou do feto está englobada pela vida da mãe. A constituição, é importante resaltar, protege a vida de forma geral, inclusive uterina.
*Maria Helena Diniz, ob. cit.
A Constituição Federal proclama, portanto, o dieito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência.
O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando um ovo ou zigoto.
Assim a vida viável, portanto, começa com a nidação, quando se inicia a gravidez. Conforme adverte o biólogo Botella Lluziá, o embrião ou feto representa um ser individualizado, com uma carga genética própria, que não se confunde nem com a do pai, nem com a da mãe, sendo inexato afirmar que a vida do embrião ou do feto está englobada pela vida da mãe. A constituição, é importante resaltar, protege a vida de forma geral, inclusive uterina.
*Maria Helena Diniz, ob. cit.
domingo, 27 de dezembro de 2009
DESTINATÁRIOS DA PROTEÇÃO*
O art. 5º da Constituição Federal afirma que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
Oberve-se, porém, que a expressão residentes no Brasil deve ser interpretada no sentido de que a Carta Federal só pode assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais dentro do território nacional, que possui igualmente acesso às ações, como o mandado de segurança e demais remédios constitucionais.
Igualmente, as pessoas jurídicas são beneficiárias dos direitos e garantias individuais, pois reconhece-se às associações o direito à existência, o que de nada adiantaria se fosse possível excluí-las de todos os seus demais direitos. Dessa forma, os direitos enunciados e garantidos pela constituição são de brasileiros, pessoas físicas e jurídicas.
Assim, o regime jurídico das liberdades públicas protege tanto as pessoas naturais, brasileiros ou estrangeiros no território nacional, como as pessoas jurídicas, pois têm direito à existência, à segurança, à propriedade, à proteção tributária e aos remédios constitucionais.
Miguel Ángel Ekmekdjian e Calogero Pizzolo observam que o art. 25, I da Convenção Européia de Direitos Humanos habilita tanto as pessoas físicas como as jurídicas a reclamar a proteção de direitos humanos, da mesma forma que o Tribunal Constitucional da Espanha, que reconheceu expressamente a existência de diritos fundametais relacionados à pessoa jurídica, respeitando-se, por óbvio, suas características próprias.
Igualmente, a Lei Fundamental alemã consagra que os direitos fundamentias são válidos para pessoas jurídicas, à medida que, pela sua essência, sejam aplicáveis às mesmas.
*Alexandre de Moraes, ob. cit.
Oberve-se, porém, que a expressão residentes no Brasil deve ser interpretada no sentido de que a Carta Federal só pode assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais dentro do território nacional, que possui igualmente acesso às ações, como o mandado de segurança e demais remédios constitucionais.
Igualmente, as pessoas jurídicas são beneficiárias dos direitos e garantias individuais, pois reconhece-se às associações o direito à existência, o que de nada adiantaria se fosse possível excluí-las de todos os seus demais direitos. Dessa forma, os direitos enunciados e garantidos pela constituição são de brasileiros, pessoas físicas e jurídicas.
Assim, o regime jurídico das liberdades públicas protege tanto as pessoas naturais, brasileiros ou estrangeiros no território nacional, como as pessoas jurídicas, pois têm direito à existência, à segurança, à propriedade, à proteção tributária e aos remédios constitucionais.
Miguel Ángel Ekmekdjian e Calogero Pizzolo observam que o art. 25, I da Convenção Européia de Direitos Humanos habilita tanto as pessoas físicas como as jurídicas a reclamar a proteção de direitos humanos, da mesma forma que o Tribunal Constitucional da Espanha, que reconheceu expressamente a existência de diritos fundametais relacionados à pessoa jurídica, respeitando-se, por óbvio, suas características próprias.
Igualmente, a Lei Fundamental alemã consagra que os direitos fundamentias são válidos para pessoas jurídicas, à medida que, pela sua essência, sejam aplicáveis às mesmas.
*Alexandre de Moraes, ob. cit.
sábado, 26 de dezembro de 2009
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS*
Diferenciação entre direitos e garantias individuais
Diversos doutrinadores diferenciam direitos de garantias fundamentais. A distinção entre direitos e garantias fundamentais, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao separar as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas, as garantias;ocorrendo não ramo juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia com a declaração do direito.
Para Canotilho, rigorosamente, as clássicas garantias são também direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o caráter instrumental de proteção dos direitos. As garantias traduzem-se quer no direito dos cidadãos a exigir dos poderes públicos a proteção dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade (exemplo: direito de acesso aos tribunais para defesa dos direitos, princípios do nullum crimen sine lege e nulla poena sine crimen, direito de habeas corpus, princípio do non bis idem).
A mesma diferenciação faz Jorge Miranda afirmando que "Clássica e bem actual é a contraposição dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e pela sua função, em direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias por outro lado. Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias acessórias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, as respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram=se, as garantias estabelecem-se".
Direitos fundamentais e garantias institucionais
Trata-se de clássica distinção da doutrina alemã, como lembra Canotilho, para a qual as garantias institucionais (Einrichtungasfarantien) compreendiam as garantias jurídico-públicas e as garantias jurídico-privadas).
As garantias institucionais, apesar de muitas vezes virem consagradas e protegidas pelas leis constitucionais, não seriam verdadeiros direitos atribuídos diretamente às pessoas, mas a determinadas instituições que possuem sujeito e objeto diferenciado.
Assim, a maternidade, a família, a liberdade de imprensa, o funcionalismo público, os entes federativos, são instituições protegidas diretamente como realidades sociais objetivas e só, indiretamente, se expandem para a proteção dos direitos individuais. Concluindo esse raciocínio, Canotilho afirma que:
"a proteção das garantias institucionais aproxima-se, todavia, da protecção dos direitos fundamentais quando se exige, em face das intervenções limitativas do legislador, a salvaguarda do 'mínimo essencial" (núcleo essencial) das instituições".
*Alexandre de Moraes, ob. cit.
Diversos doutrinadores diferenciam direitos de garantias fundamentais. A distinção entre direitos e garantias fundamentais, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao separar as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas, as garantias;ocorrendo não ramo juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia com a declaração do direito.
Para Canotilho, rigorosamente, as clássicas garantias são também direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o caráter instrumental de proteção dos direitos. As garantias traduzem-se quer no direito dos cidadãos a exigir dos poderes públicos a proteção dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade (exemplo: direito de acesso aos tribunais para defesa dos direitos, princípios do nullum crimen sine lege e nulla poena sine crimen, direito de habeas corpus, princípio do non bis idem).
A mesma diferenciação faz Jorge Miranda afirmando que "Clássica e bem actual é a contraposição dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e pela sua função, em direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias por outro lado. Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias acessórias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, as respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram=se, as garantias estabelecem-se".
Direitos fundamentais e garantias institucionais
Trata-se de clássica distinção da doutrina alemã, como lembra Canotilho, para a qual as garantias institucionais (Einrichtungasfarantien) compreendiam as garantias jurídico-públicas e as garantias jurídico-privadas).
As garantias institucionais, apesar de muitas vezes virem consagradas e protegidas pelas leis constitucionais, não seriam verdadeiros direitos atribuídos diretamente às pessoas, mas a determinadas instituições que possuem sujeito e objeto diferenciado.
Assim, a maternidade, a família, a liberdade de imprensa, o funcionalismo público, os entes federativos, são instituições protegidas diretamente como realidades sociais objetivas e só, indiretamente, se expandem para a proteção dos direitos individuais. Concluindo esse raciocínio, Canotilho afirma que:
"a proteção das garantias institucionais aproxima-se, todavia, da protecção dos direitos fundamentais quando se exige, em face das intervenções limitativas do legislador, a salvaguarda do 'mínimo essencial" (núcleo essencial) das instituições".
*Alexandre de Moraes, ob. cit.
sexta-feira, 25 de dezembro de 2009
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS*
Finalidade. Direitos Fundamentais como Direitos de Defesa
Na visão ocidental de democracia, governo pelo povo e limitação de poder estão indissoluvelmente combinados. O povo escolhe seus representantes, que agindo como mandatários, decidem os destinos da nação. O poder delegado pelo povo a seus representantes, porém, não é absoluto, conhecendo várias limitações, inclusive com a previsão de direitos e garantias individuais e coletivas, do cidadão relativamente aos demais cidadãos e ao próprio Estado. Assim, os direitos fundamentais cumprem, no dizer de Canotilho,
"a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, e forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)".
Ressalte-se que o estabelecimento de constituições escritas está diretamente ligado à edição de declaração de direitos do homem. Com a finalidade de estabelecimento de limites ao poder político, ocorrendo a incorporação de direitos subjetivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário.
Classificação dos direitos fundamentais
A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos:
1 - os direitos individuais e coletivos;
2 - os direitos sociais;
3 - nacionalidade;
4 - direitos políticos e
5 - partidos políticos.
Assim, a classificação adotada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco espécies ao gênero direitos e garantias fundamentais: direitos e garantias individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos políticos; e direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos.
Modernamente, a doutrina apresenta-nos a classificação de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações, baseando-se na ordem histórica cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecimentos.
Como destaca Celso de Mello,
"enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) - que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais - realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) - que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de tutularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade".
Assim, os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas), surgidos institucionalmente a partir da Magna Carta.
Referindo-se aos hoje chamados direitos fundamentais de segunda geração, que são os direitos sociais, econômicos e culturais, surgidos no início do século, Themístocles Brandão Cavalcanti analisou que
"o começo do nosso século viu a inclusão de uma nova categoria de direitos nas declarações e, ainda mais recentemente, nos princípios garantidores da liberdade das nações e das normas de convivência internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistência, o amparo à doença, à velhice, etc.".
Por fim, modernamente, protege-se, constitucionalmente, como direitos de terceira geração os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso, a paz, a autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos, que são, no dizer de José Marcelo Vigliar, os interesses de grupos menos determinados de pessoas, sendo que entre elas não há vínculo jurídico ou fático muito preciso.
Como conclui Manoel Gonçalves Ferreira Filho, "a primeira geração seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, complementaria o lema da Revolução Francesa: Liberdade, igualdade, fraternidade".
Note-se que Celso Lafer classifica esses mesmos direitos em quatro gerações, dizendo que os direitos de terceira e quarta gerações transcendem a esfera dos indivíduos considerados em sua expressão singular e recaindo, exclusivamente, nos grupos primários e nas grandes formações sociais.
Natureza Jurídica das Normas que Disciplinam os Direitos e Garantias Fundamentais
São direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituição cuja eficácia e aplicabilidade dependem muito de seu próprio enunciado, uma vez que a Co9nstituição faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquarados entre os fundamentais.
Em regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediata. A própria Constituição Federal, em uma norma-síntese, determina tal fato dizendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Essa declaração pura e simplesmente não bastaria se outros mecanismos não fossem previstos par torná-la eficiente (exemplo: mandado de injunção e iniciativa popular).
Relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos
Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tempouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.
Os direitos e garntias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou vonvivência das liberdades públicas).
Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição de princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua.
Apontando a relatividade dos direitos fundamentais, Quiroga Lavié afirma que os direitos fundamentais nascem para reduzir a ação do Estado aos limites impostos pela Constituição, sem contudo desconhecerem a subordinação do indívíduo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito.
Na visão ocidental de democracia, governo pelo povo e limitação de poder estão indissoluvelmente combinados. O povo escolhe seus representantes, que agindo como mandatários, decidem os destinos da nação. O poder delegado pelo povo a seus representantes, porém, não é absoluto, conhecendo várias limitações, inclusive com a previsão de direitos e garantias individuais e coletivas, do cidadão relativamente aos demais cidadãos e ao próprio Estado. Assim, os direitos fundamentais cumprem, no dizer de Canotilho,
"a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, e forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)".
Ressalte-se que o estabelecimento de constituições escritas está diretamente ligado à edição de declaração de direitos do homem. Com a finalidade de estabelecimento de limites ao poder político, ocorrendo a incorporação de direitos subjetivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário.
Classificação dos direitos fundamentais
A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos:
1 - os direitos individuais e coletivos;
2 - os direitos sociais;
3 - nacionalidade;
4 - direitos políticos e
5 - partidos políticos.
Assim, a classificação adotada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco espécies ao gênero direitos e garantias fundamentais: direitos e garantias individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos políticos; e direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos.
Modernamente, a doutrina apresenta-nos a classificação de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações, baseando-se na ordem histórica cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecimentos.
Como destaca Celso de Mello,
"enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) - que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais - realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) - que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de tutularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade".
Assim, os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas), surgidos institucionalmente a partir da Magna Carta.
Referindo-se aos hoje chamados direitos fundamentais de segunda geração, que são os direitos sociais, econômicos e culturais, surgidos no início do século, Themístocles Brandão Cavalcanti analisou que
"o começo do nosso século viu a inclusão de uma nova categoria de direitos nas declarações e, ainda mais recentemente, nos princípios garantidores da liberdade das nações e das normas de convivência internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistência, o amparo à doença, à velhice, etc.".
Por fim, modernamente, protege-se, constitucionalmente, como direitos de terceira geração os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso, a paz, a autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos, que são, no dizer de José Marcelo Vigliar, os interesses de grupos menos determinados de pessoas, sendo que entre elas não há vínculo jurídico ou fático muito preciso.
Como conclui Manoel Gonçalves Ferreira Filho, "a primeira geração seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, complementaria o lema da Revolução Francesa: Liberdade, igualdade, fraternidade".
Note-se que Celso Lafer classifica esses mesmos direitos em quatro gerações, dizendo que os direitos de terceira e quarta gerações transcendem a esfera dos indivíduos considerados em sua expressão singular e recaindo, exclusivamente, nos grupos primários e nas grandes formações sociais.
Natureza Jurídica das Normas que Disciplinam os Direitos e Garantias Fundamentais
São direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituição cuja eficácia e aplicabilidade dependem muito de seu próprio enunciado, uma vez que a Co9nstituição faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquarados entre os fundamentais.
Em regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediata. A própria Constituição Federal, em uma norma-síntese, determina tal fato dizendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Essa declaração pura e simplesmente não bastaria se outros mecanismos não fossem previstos par torná-la eficiente (exemplo: mandado de injunção e iniciativa popular).
Relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos
Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tempouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.
Os direitos e garntias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou vonvivência das liberdades públicas).
Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição de princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua.
Apontando a relatividade dos direitos fundamentais, Quiroga Lavié afirma que os direitos fundamentais nascem para reduzir a ação do Estado aos limites impostos pela Constituição, sem contudo desconhecerem a subordinação do indívíduo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito.
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